RECONOCIMIENTO DE LOS HIJOS EXTRAMATRIMONIALES

    INTRODUCCIÓN

Con la legislación pasada (Código Civil de 1936) los hijos nacidos de padres no casados eran denominados hijos ilegítimos, término éste que no  sólo implicaba  desigualdad de trato legal con los hijos de padres casados, sino también era una calificación peyoretiva, y que trasuntaba una situación contra la ley, situaciones éstas odiosas e injustas, sobre todo considerando que el hijo no tenía culpa alguna de tal hecho. Ahora bien, el código de 1984, sin entrar a calificar, denomina hijos extra matrimoniales a aquellos concebidos y nacidos fuera del matrimonio tal como se desprende del artículo 386; por otro lado, toda la normatividad referida a los hijos está impregnada de la igualdad de los mismos, sean estos matrimoniales o extramatrimoniales, como lo manda la Constitución Política de la República en su artículo 2 inciso 2º y especialmente  el artículo 6. Sin embargo esta igualdad, tal como ya lo hemos señalado, no significa dejar de lado la posición de estos hijos en relación a sus padres, unos, provenientes de relaciones matrimoniales y otros de padres no casados.

    2. CLASIFICACIÓN DE LOS HIJOS

Antaño los hijos extramatrimoniales (llamados bordecinos) fueron clasificados en dos grandes grupos, los naturales o nacidos de padres que si bien no estaban casados no tenían impedimento alguno para casarse, y los espurios, procreados por quienes estaban impedidos de contraer matrimonio. A estos últimos se solía dividirlos en fornecinos que eran los adulterinos e incestuosos los sacrílegos procreados por personas atadas por votos religiosos, y los mánceres, hijos de prostitutas. Felizmente estas odiosas subclasificaciones han desaparecido, y hoy como ya se dijo se trata de describir la situación del hijo habido dentro del matrimonio, o aquel concebido y nacido fuera del matrimonio.

     3. EMPLAZAMIENTO DEL ESTADO DE HIJO EXTRAMATRIMONIAL

El hijo matrimonial tiene identificada a su madre, y con respecto a su padre, juega la presunción  pater is est quem nuptiae demostrat, que significa tener como padre al marido de la mujer que lo alumbró. Pues bien, ello no sucede respecto del hijo extramatrimonial, quien puede tener identificada a su madre, por el hecho del parto, pero respecto del padre no juega presunción alguna, pues la ley no ampara relaciones extramatrimoniales. Entonces, establecer la relación paterno filial va a implicar, por un lado, un acto libre y voluntario de reconocer por parte del padre esa condición respecto de su hijo, y si ello no fuera así, será menester una acción judicial de emplazamiento para que el órgano jurisdiccional declare esta relación paterno filial. Por lo tanto, el reconocimiento o la sentencia de paternidad son los únicos medios de prueba de esta filiación.

    4. RECONOCIMIENTO

Acto jurídico, libre y voluntario por el que una persona manifiesta su paternidad o maternidad extramatrimonial respecto de otra. Se discute si el reconocimiento es declarativo o constitutivo de derecho.

El Código no se pronuncia en un artículo expreso por lo declarativo o constitutivo del caso; sin embargo, algunos autores, al observar la irrevocabilidad del acto, como lo establece el artículo 395 del Código Civil, concluyen en su carácter declarativo, y así tendríamos que señalar que sus efectos operan retroactivamente.

Efectivamente, si el acto fuera constitutivo, esto es creador del derecho, quedaría en el reconociente la posibilidad de dejar sin efecto tal reconocimiento, al presentarse algunas situaciones que a su juicio ameriten la revocación; sin embargo, debemos admitir que la irrevocabilidad descansa sobre todo en la seguridad jurídica, y en particular por lo que encierra el reconocimiento, como es el interés social más que particular, por tratarse de un derecho constitucional como es el derecho a la identidad.

4.1. CARACTERES DEL RECONOCIMIENTO

·         ACTO UNILATERAL.- Responde a una declaración de voluntad que no tiene que ir acompañada de otra, ni requiere de otra para que sufra efectos; en este caso la del padre o madre que la practica, el acto se perfecciona con la sola declaración del reconociente.

·        FORMAL.- No se deja al libre alberdrío de quien la realiza, sino que la forma viene predeterminada por la ley, además la forma significa una prueba irrefutable de su realización, y así las únicas formas previstas para el reconocimiento son la escritura pública, el testamento y ante el registro civil, tal como reza el artículo 390 del Código Civil.

En cuanto al reconocimiento en el registro, la Ley 29032 del 4 de junio del 2007 ordena asentar una nueva partida o acta  de nacimiento, consignándose en ésta la referencia a la partida o acta expedida inicialmente. Con ello se pretende dejar atrás las partidas en las que se consignaban los actos de reconocimiento; con la nueva ley las partidas de los hijos reconocidos no harán mención a estas actas que representaban de alguna forma una discriminación.

·     FACULTATIVO.- La voluntariedad del acto es característica inherente del reconocimiento, pues a nadie se puede obligar a efectuarlo, a tal punto es ello que el artículo 392 del Código Civil prohibída al padre o madre que reconocía a un hijo, mencionar el nombre del otro, y así hubiera sucedido, la indicación al respecto se tenía por no puesta, artículo derogado por la Ley 28720, norma con la que siempre mostramos nuestra disconformidad, en tanto que atentaba contra el derecho al nombre, más aún cuando la indicación del nombre del padre en la partida del hijo no crea  filiación, y en todo caso, quedaba la posibilidad de que aquel que se sienta lesionado en sus derechos pueda impugnar esa partida.

·      PERSONAL.- Es un acto personalísimo y, por lo tanto, sólo se puede afirmar la relación paterno o materno filial por el padre o madre que se sienta tal; acto que no puede ser realizado por otra persona, excepto cuando, en los supuestos del artículo 389 del Código Civil, puede reconocer el ascendiente. Ahora bien, el artículo 389 refiere que el hijo extramatrimonial puede ser reconocido por los abuelos o abuelas de la respectiva línea, en el caso de muerte del padre o de la madre, o cuando éstos se encuentren privados de discernimientos o sean sordomudos, ciego sordos o ciego mudos que no puedan expresar su voluntad de manera indubitable, o son retardados mentales o sufran deterioro mental que les impida expresar su libre voluntad, o estén desaparecidos, o también cuando los padres sean menores de 14 años; en este último supuesto, una vez que el adolescente cumpla los 14 años podrá reconocer a su hijo.

·        INDIVIDUAL.- Quiero reconocer a su hijo asume los efectos propios de tal declaración. Estos efectos no alcanzan al otro padre o madre que no ha intervenido en el reconocimiento, por ello el derogado artículo 392 del Código Civil prohibía se haga mención del otro padre o madre que no intervino en el acto, y decía que toda mención sobre el particular se tenía como no puesta, norma ésta que no alcanzaba cuando se trataba de reconocer al concebido. Ahora bien, este artículo como ya se ha hecho mención por ser violatorio del derecho al nombre ha sido derogado por Ley 28720 del 24 de abril del 2006. En efecto, la citada ley, al modificar los artículos 20 y 21 del Código Civil, señala que al hijo le corresponde el primer apellido del padre y el primero de la madre, y cuando el padre o la madre efectúe separadamente la inscripción del nacimiento del hijo nacido fuera del vínculo matrimonial, podrá revelar el nombre de la persona con quien lo hubiera tenido. En este supuesto el hijo llevará el apellido del padre o de la madre que lo inscribió, así como el del presunto progenitor. En este último caso no se establece vínculo de filiación. Se señala que luego de la inscripción, dentro de los treinta días, el registrador bajo responsabilidad, pondrá en conocimiento del presunto progenitor tal hecho; también se señala que cuando la madre no revela la identidad del padre, podrá inscribir a su hijo con sus apellidos. Como es natural se regula la responsabilidad civil y penal del progenitor que con mala fe imputara la paternidad o maternidad de su hijo a persona distinta con la que hubiera tenido al hijo. Así mismo se faculta para iniciar proceso de usurpación de nombre, cuando el presunto progenitor se considere afectado por la consignación de su nombre en la partida de nacimiento de un niño que no ha reconocido.

·         PURO.- En el sentido que es un acto jurídico que no admite ninguna modalidad, el acto es simple, no puede estar sujeto a plazo, condición o cargo, tal como lo señala el artículo 395 del Código Civil.

·        IRREVOCABLE.- Sobre el particular, el Código Civil peruano no se pronuncia, fijando sí reglas propias para uno y otro. Así el artículo 395 dice que el reconocimiento es irrevocable, sin embargo del artículo 798 referido a que todo testamento puede ser revocado. Abundando sobre el particular, habría que estar a la forma de testamento, pues si se trata de testamento por escritura pública en el que interviene notario y testigos; un reconocimiento que parezca bajo esta forma nos parece irrevocable, pero si se trata de un testamento cerrado, en el que no se conoce la voluntad testamentaria, entonces el testamento puede ser revocado al retirarse de la oficina del notario.

4.2. SUJETO ACTIVO DEL RECONOCIMIENTO

Resulta común escuchar que el reconocimiento sólo compete al padre, en tanto que la madre se encontraría debidamente identificada por el hecho del parto; sin embargo, no sólo resulta pertinente sino necesario el reconocimiento por ambos padres, e incluso la misma ley ha previsto que cuando sólo uno de ellos ha efectuado el reconocimiento, será éste el que ejerza la patria potestad del hijo (artículo 421 del Código Civil). Por lo tanto el reconocimiento debe  ser dado por el padre y por la madre, a tal punto ellos es importante, que no sólo se ha previsto la investigación judicial de la paternidad sino también la investigación judicial de la maternidad cuando no ha habido reconocimiento materno. Por ello, reiteramos, nuestra legislación prevé el reconocimiento por ambos padres, conjunta o separadamente, tal como lo señala el artículo 388 del Código Civil. Ellos son los sujetos activos del reconocimiento por ser un acto personalísimo, sin embargo por excepción el reconocimiento puede ser efectuado por los abuelos y abuelas, tal como lo prevé el artículo 389. Los ascendientes podrán efectuar el reconocimiento en caso de muerte del padre o de la madre, o se encuentren privados de discernimiento.

·         CAPACIDAD PARA RECONOCER.- No se trata de la capacidad de ejercicio señalada por ley y que ordinariamente se adquiere a los 18 años. Aquí lo que exige es un discernimiento, entendiéndose como tal la capacidad para distinguir las cosas, lo bueno de lo malo, lo conveniente de lo inconveniente, discernir es separar. Si se está en la capacidad de conocer las cosas y diferenciarlas, entonces es posible reconocer. Ahora bien, el artículo 393 del Código Civil refiere que la persona que no se halle en las incapacidades señaladas en el artículo 389, esto es la persona que se da cuenta de sus actos, de la importancia y del valor de los mismo, y que tenga por lo menos 14 años, podrá efectuar el reconocimiento de filiación.

4.3. SUJETO PASIVO DEL RECONOCIMIENTO.

Referido al hijo  por reconocer, y en esta situación algunas legislaciones aún continúan haciendo distingos respecto al origen de los hijos, y así Chile sólo la admite en los casos de los hijos naturales, entendiéndose  como tales aquellos de padre no casados peros in impedimentos para celebrarlo. Luego, a decir del doctor Cornejo Chávez, en Francia sólo se permite en ciertas circunstancias reconocer a los hijos adulterinos e incestuosos, mientras que en México no hace ningún distingo respecto a los hijos por reconocer. En el Perú, el hijo extramatrimonial puede ser reconocido por el padre o por la madre, con la única excepción el hijo de mujer casada, mientras no haya impugnación victoriosa del marido tal como lo manda el artículo 396 del Código Civil, y ello en atención a la presunción pater is est quem nuptiae demonstrant (padre es quien las nupcias demuestran).

También cabe el reconocimiento del concebido y aún del hijo muerto, siempre que haya dejado descendencia. Esto último tiene importancia capital para los efectos sucesorios. En nuestro ordenamiento legal los artículos 392 y 394 del Código Civil se pronuncian

4.4.  FORMAS DEL RECONOCIMIENTO

Se ha señalado ya que el reconocimiento es un acto eminentemente formal, que la vía para llevarlo a cabo no se deja al arbitrio de los particulares, sino que la forma viene predeterminada por la ley; en efecto los artículos 390 y 391 del Código Civil refieren que el reconocimiento de los hijos extramatrimoniales se hará en el Registro de Nacimientos, por escritura pública o en testamento.  Si estamos ante la forma del registro civil, el reconocimiento  puede hacerse al momento de inscribirse, y en este caso se confunden declaración del hecho del nacimiento y reconocimiento, sin quien declara el hecho es el padre o madre, que luego firma el acta, pero también se puede reconocer con posterioridad a la declaración del hecho.

4.5. EFECTOS DEL RECONOCIMIENTO

Por el reconocimiento queda establecida la relación paterno filial, o materno filial, por lo tanto con respecto al hijo, éste tendrá todos los derechos que la ley le reconoce como tal: alimentos, educación, herencia, nombre y demás. Con respecto a los padres, se aplicarán las normas sobre patria potestad, alimentos, herencia, consentimiento nupcial, si fuera el caso, igual con respecto a la tutela, curatela y demás.

4.6. INVALIDEZ DEL RECONOCIMIENTO.

En doctrina se señala que la invalidez del reconocimiento podría darse por dos vías: la revocación y al impugnación. En lo que atañe a la revocación, tiene carácter unilateral, y significaría que aquel que reconoció se retracta y deja sin efecto tal reconocimiento. Sobre el particular, en nuestra legislación la revocación no es posible, y expresamente lo prohíbe el artículo 395 del Código Civil atendiendo al derecho de reconocido y a mantener la estabilidad y seguridad de las relaciones. En lo que se refiere a la impugnación, ésta puede basarse en razones sustantivas o de fondo, como podría ser la verdad o falsedad de la relación paternal declarada, o pueden ser en argumentos de orden formal, de validez del acto jurídico, como serían la carencia de condiciones básicas de existencia para el acto jurídico referidas a la capacidad, objeto, forma.

No debe descartarse la posibilidad igualmente de accionar vía la acción de nulidad por fraude, si fuera  el caso de que el reconociente hubiera sido sorprendido en su buena fe, engañado, para que efectúe el reconocimiento. En este caso serán las normas del acto jurídico las que fundamenten la acción y sólo en este caso creemos que sí le estaría permitido accionar.

     5. PLAZO PARA IMPUGNAR.

En el ámbito familiar es conocido que los plazos se fijen en función de los derechos de los hijos. Así, cuando las acciones tienden a favorecer al hijo,  los plazos son latos y, en caso contrario, resulta siendo muy breves. Por ello se ha señalado 90 días a partir del día en que se tuvo conocimiento del acto, para que cualquier interesado impugne tal como lo dispone el artículo 400 del Código Civil. Pero si se trata del hijo, entonces según el artículo 401, el plazo es mucho mayor. Así el hijo que fue reconocido podrá impugnar dicho reconocimiento dentro del año siguiente a su mayoría o cesación de su incapacidad. Se señala que el término es de caducidad y no de prescripción por lo que no se admite interrupción ni suspensión alguna.