Etapa Incaica
La mayoría de estudiosos establecen que las
características jurídicas más notables del régimen incaico, estuvieron en gran
medida limitadas por las dificultades impuestas al hombre por la naturaleza, que
hicieron forzosa la búsqueda y adopción de sistemas de convivencia y de relación
de orden colectivo con el medio circundante para resolver los problemas y
riesgos que presentaba la posibilidad de subsistencia y de desarrollo.
Atilio Sivirich[1]afirma
que “el Imperio del Tahuantinsuyo fue el epílogo de una
sucesión interrumpida de culturas y civilizaciones que tuvieron como
denominador común el colectivismo”. En el campo de la organización social la figura
del Ayllu como el núcleofundamental de la sociedad. En el ámbito propiamente
jurídico la atribución a laCostumbre de fuente importante, tal vez fundamental
del orden y la legalidad de los actosy de las conductas. ∙”
el interés colectivo por encima del interés individual, la familia absorbidapor
el Ayllu, la propiedad colectiva y ningún concepto de propiedad individual”.Los
incasconsiguieron organizar un Estado donde la norma jurídica era perfectamente
identificable, no obstante confundirse muchas veces con elementos
consuetudinarios, religiosos,morales y económicos. Distinguieron con claridad
entre sociedad y estado, también entreel derecho y la moral y elevaron las
normas éticas de carácter particular, a deberes decarácter público.
Etapa
colonial
La conquista española en América, como
reiteradamente se señala en los textos de historia, fue ante todo una obra de
empresarios particulares a quienes el gobierno de España apoyaba desde el punto
de vista político y con la cesión de atribuciones de orden administrativo, económico
y militar, a cambio que a nombre de la corona ensancharan los dominios políticos
y consiguieran ventajas de orden económico para la Corona.
Durante la etapa inicial de ocupación la única
legalidad vigente era la contenida en las capitulaciones o contratos
que regularmente suscribían los conquistadores con la Corona. Por intermedio de
estos contratos y con el propósito de compartir el resultado de las riquezas
del nuevo continente, se les otorgaba el dominio patrimonial de las tierras conquistadas,
autorización para el repartimiento de los indios, etc.
En apoyo jurídico de la obra de la Conquista vino
la histórica Bula del Papa Alejandro VI que fue sancionada en el llamado
Tratado de Tardecillas de 1594 suscrito entre España yPortugal que se dividían
las jurisdicciones políticas en América y comprometía a
losemperadores de ambos reinos a la difusión del cristianismo en los nuevos
dominios yasegurando los diezmos a favor de la iglesia. Sin embargo esta Bula
que suscitó grandesdebates políticos y teológicos y considerada como el primer
fundamento jurídico de laconquista y colonización, no tuvo ningún impacto y poder
de control sobre los poderes omnímodos de los agentes directos de la conquista.
A fin de mantener el orden y asegurar el
ensanchamiento y la consolidación de los dominios, se reguló las relaciones con
las poblaciones aborígenes, tanto en la que estás mantendrían con el Estado,
como las que podrían darse con los españoles, criollos, esclavos y
entre las poblaciones indígenas. Podemos decir, recogiendo el pensamiento de
los historiadores, que las disposiciones de la Corona en la regulación de los
asuntos relacionados con los indios se desarrollaron al calor de las
interpretaciones de juristas y teólogos que nunca terminó por definirse de
manera concluyente y que en todo caso correspondía con dos tipos de intereses
muy claros: el de la Corona de mantener en incorporar efectivamente a los
pueblos americanos a su pleno dominio ensanchando su poder político,
y el de los conquistadores, interesados en el enriquecimiento personal sin
consideraciones en los medios necesarios para ellos. Podemos mencionar las llamadas
Leyes de Burgos[2], que por un lado reconocía
la libertadde los indios y se recomendada medidas especiales de protección, por
otro lado se dio vía libre a los repartimientos y las encomiendas entendida
como una servidumbre benévola sobre los indios para “disponerlos y constreñirlos a la perseverancia en el trabajo y la virtud
“.
El sacerdote Fray Bartolomé
de las Casas de la orden de los Dominicos presenta a laCorona española la “Relación
Breve de la Destrucción de los Indios” que provocan que Carlos V en el año
1542 expida las llamadas “Leyes de Indias”,
conjunto de disposicionesque intentaba poner término a la penosa condición de
los indios, determinada por la ambición de los conquistadores y colonos. Las
Leyes Nuevas abolían, en parte sustancial, las
normas anteriores, prohibían el otorgamiento de
nuevas encomiendas, la cancelación de las encomiendas cuyos titulares
fallecieran y la prohibición de ser transferidas a sus herederos. Esto dio
lugar a una ordenanza que decía “ De aquí en adelante, por ninguna causa de guerra
ni otra alguna, aunque sea a titulo de rebelión, ni por rescate ni de otra
manera, no se puede hacer esclavo indio alguno, y queremos que sean tratados
como vasallos nuestros de la Corona de Castilla pues lo son “Como
era de esperarse, aquella victoria del pensamiento de Las Casas no tuvo
larga duración por que la oposición de los encomenderos de la Nueva España que
pusieron en peligro la estabilidad de las conquistas realizadas en América, viéndose
obligado Carlos V a revocar la mayoría de las disposiciones sobre
encomiendas. Sin embargo la Corona no cedió en sus determinaciones sobre la
libertad de los indios y la abolición de los servicios personales de los
mismos. Se mantuvieron la encomienda y los repartimientos continuaron
siendo instituciones importantes en el modelo de relación de los conquistadores
y los indígenas.
Un tema de particular interés en el Derecho Indiano
fue el relacionado con el ejercicio del derecho de propiedad de la tierra. De
acuerdo a los investigadores, en esos años se reconocía al Papa la capacidad de
otorgar soberanía política sobre los pueblos conquistados, tal autoridad no podía
entenderse más que como la de reconocimiento de un dominio político y no un dominio
particular o patrimonial sobre las tierras americanas.
Un aspecto importante en la legislación de Indias
es el que le otorgó a los ordenamientos consuetudinarios indígenas, como soporte
institucional del régimen de vida de los indígenas y de relaciones con los demás
sectores de la sociedad bajo el dominio español, siempre que no se opusieran a
la moral y buenas costumbres. Algunos de los textos de las leyes de Indias
disponen lo siguiente: “Los gobernadores y justicias reconozcan con
particular atención la orden y forma de vivir de los indios; policía y
disposición de los mantenimientos y avisen a los virreyes y audiencias y
guarden sus buenos usos y costumbres en lo que no fuesen contra nuestra sagrada
religión, como esta ordenado”[2]
Construcción
del Estado‐Nación. Etapa
Republicana
Los Estados latinoamericanos en el siglo XIX se
instalaron en la cultura jurídica de la ideología del Estado‐Nación y el monismo legal, asociados a la teoría
del monopolio estatal. El ideal de construir naciones culturalmente
homogéneas fue parte del proyectoasimilacioncita que los legisladores de esa época
institucionalizaron. Se identificaba nacióncon la idea de un solo pueblo, una
sola cultura, idioma e identidad, regido por una sola leyy sistema de justicia.
El principio de la “igualdad ante la ley”
en su origen significó un postulado importantepara la configuración de los
nacientes Estados. La República heredó una profunda fracturasocial cuyo punto
de partida fue la escisión entre los criollos fundadores de la República yla
población indígena, que constituía la inmensa mayoría del país. Un primer
momentofue marcado por los decretos de San Martín y Bolívar cuyas medidas no
tuvieron efectossignificativos en el mejoramiento de las condiciones de vida de
los indígenas.
El ideal unitario socio cultural que se plasmaría
en la política de la homogeneizaciónconstitucional, se declararía como garantía
individual y luego como garantía social entodas las constituciones de la República
en enunciados como el siguiente: “Toda personatiene derecho a la igualdad ante
la ley”. Así, el principio de la “igualdad ante la ley” caracterizó y
definió las relaciones inter‐étnicas entre
el Estado y los indígenas,racionalidad consecuente con la política imperante de
la época. Así, se consolidaría unmodo de pensar, de ser en la sociedad y un
tipo de mentalidad jurídica para el legislador yel juez. Estas ideas se
transformarían en un tipo de cultura que en muchos aspectosperduran hasta
nuestros días.
Durante los primeros años, se concedió igualdad
legal a los indígenas, inspirados en losprincipios liberales europeos y
norteamericanos. José de San Martín suprimió el tributo yprohibió que se usara
el término “indio” o “natural”,
y ordenó que en adelante sólofueran conocidos los indígenas como peruanos.
Luego también, Simón Bolívar dictó el Decreto del 8
de abril de 1824, de funestasconsecuencias para los indígenas al declarar que
podían vender de cualquier modo lastierras que poseían, y dispone el fraccionamiento
de las tierras comunales y restablecer eltributo indígena.[3]
En el gobierno del General Ramón Castilla se
adoptaron algunas medidas a conseguir mediante la devolución de las
tierras o el pago de compensaciones, la indemnización a lascomunidades indígenas
que hubieran sido afectas por ventas en los gobiernosprecedentes. Sin embargo
estas medidas no tuvieron éxito y se continuó apropiación delas
tierras indígenas por los terratenientes.
En el caso de los indígenas amazónicos, la Ley Nº 1220 estableció
que las tierras de los nativos fueran automáticamente incorporadas como tierras
de dominio del Estado, porque no habían sido legítimamente adquiridas conforme
al Código Civil o conforme a la Primera Ley Orgánica de Tierras de Montaña de
1898. En realidad fue una Ley que estableció privilegios en favor de aquellos
que explotaron el caucho y en la práctica significó que los adjudicatarios se
consideraban dueños absolutos y perpetuos de la tierra y de todo cuanto ser
viviente había en ellas: plantas, animales y personas: los propios
indígenas.
El
Voto Indígena
Desde el inicio republicano la calidad de ciudadano
estaba condicionada a ciertos requisitos. El derecho de elegir y ser elegido
requería tener el estado y calidad de ser ciudadano en ejercicio.
Muy por el contrario de lo que se puede pensar, los
indígenas votaron durante el siglo XIX aunque haya sido de manera nominal no
real. La democracia en Perú fue indirecta desde 1823 hasta 1895, los ciudadanos
con derecho a voto debían designar a los “electores “a través de los
cuales ejercían su derecho. La Constitución de 1823 le dio la calidad de
ciudadano a los indígenas que tuvieran alguna propiedad (art. 17º); la
Constitución de 1826 expulsó del voto a los indígenas al exigir saber leer y
escribir (art. 14º) aunque este requisito quedó en suspenso hasta 1860; la
Constitución de 1828 no exigió requisitos especiales salvo los de edad o
matrimonio; las constituciones de 1834, 1839 y la de 1860 le dieron el voto a
los “indígenas tributarios analfabetos”; la Constitución de 1856 (art.
37º) exigió requisitos de educación, tener propiedad u oficio al igual que la
de 1860, ésta última exigiría pagar alguna contribución (art. 38º); la
Constitución de 1867 sólo exigió requisitos de edad y de emancipación (art.
39º).
Alcanzar el status de ciudadano en ejercicio para los
indígenas estuvo condicionado, además de los requisitos de edad o matrimonio,
al de saber leer y escribir, tener propiedad raíz, ser jefe de taller, ejercer
alguna profesión o arte con título público, o pagar alguna contribución.
Esto debido que para las constituciones del siglo XIX, el carácter de ciudadano
estaba aparejado al requisito de tener propiedad y, por ende, a la
potencialidad de tributar. El voto máxima expresión de ciudadanía en
aquella época tuvo carácter utilitario, no se reconocía como derecho inherente
a todos los hombres, a pesar de los enunciados de igualdad formal.
Así, al menos nominalmente los indígenas votaron casi a
lo largo del todo el siglo XIX, debido a que siempre lograban cumplir algún
requisito que no fuese precisamente el ser alfabeto. Sólo a finales en 1890 la
ley electoral expulsa a los analfabetos de los procesos
electorales: “Ejercen el derecho de sufragio los peruanos mayores de
veintiún años o casados que no hayan llegado a esa edad, que sepan leer y
escribir y estén inscritos en el registro cívico de su domicilio”.
La Constitución de 1920 en su artículo 58, consagra por
primera vez en un texto
Constitucional americano, los principios aceptados en la
mayoría de las constituciones de la región, de las naciones como culturalmente
y étnicamente diferentes. Asimismo el mismo texto reconoce la existencia legal
de las comunidades indígenas y señala la condición de imprescriptibles
y que el Estado peruano concibe a la existencia de las comunidades
una condición permanente e indefinida.
Sin embargo esta Constitución marca el inicio de una
nueva relación del Estado con las comunidades y pueblos indígenas,
no permite el voto a la gran masa indígena, debido a que era
requisito indispensable ser alfabeto. (art. 66º) Este artículo
también es recogida en la de 1933 (art. 86º) exigirían saber leer y escribir.
La Constitución de 1933, adoptó un buen número de normas que
representaban no sólo una ratificación y precisión de algunos principios de la
Constitución de 1920, sino que amplió las responsabilidades del Estado en su
compromiso de asegurar el respeto de los derechos especiales de las
comunidades.
En relación a la Constitución del 20, el régimen
constitucional del 33 representa cambios muy significativos en diversas
materias como: tierras, Gobierno, Autonomía, reconocimiento de su identidad y
su cultura y el apoyo estatal para asegurar la vigencia de sus derechos.
Los cambios en materia de tierras resultan claros al
determinar que el Estado debe garantizar la integridad de la propiedad de las
comunidades (art.208), que tendrá la responsabilidad de dotar de tierras a
aquellas que carezcan de ellas o las posean en forma insuficiente, y al haber
determinado que las tierras son inajenables, imprescriptibles e
inembargables.
En relación a la del 20 la responsabilidad estatal en el
ámbito de los asuntos territoriales de los indígenas abarca la búsqueda de
solución para quienes carecen de tierra, la protección de la propiedad de la
tierra para quienes ya la tienen y la protección a largo plazo para que la
aseguren a perpetuidad.
En 1974 se promulgó
el Decreto Ley Nº 20653, conocida como la Ley de Comunidades Nativas y de Promoción
Agropecuaria de las regiones de Selva y Ceja de Selva. Esta Ley es la promotora
de un verdadero cambio de estructuras en la Amazonía, a partir del
reconocimiento de las “tribus selvícolas” en comunidades nativas.
La ley reconoció su existencia legal y personería jurídica.
En relación con las
tierras comunales, estableció el régimen de protección de la propiedad
territorial, cuyas características especificaban que las tierras comunales eran
inalienables, inembargables e imprescriptibles, garantizando la integridad
territorial. Les otorgó a las autoridades facultades
jurisdiccionales para resolver cuestiones litigiosas de mínima
cuantía que se originen entre los miembros de una comunidad nativa.
Un aspecto importante
en la construcción de ciudadanía es la relativa al voto. En el caso de
indígenas, éste siempre ha sido un factor de exclusión, por eso en la Asamblea
Constituyente de 1978 se seguía debatiendo sobre el inconveniente de dar el
voto al indígena analfabeto.
No obstante los
opositores del voto al analfabeto, la Constitución de 1979 (art. 65º) y la de
1993 (art. 30º) reconocen el derecho de voto a los ciudadanos que están en el
goce de su capacidad civil (18 años) sin ningún otro requisito que el de la
inscripción electoral.
Es importante señalar
el cambio legislativo ocurrido en el Código Penal. La pluralidad
étnico-cultural ha hecho necesario el respeto de valores culturales diferentes
a los de la Sociedad nacional. El nuevo Código Penal en el Artículo
15 establece lo siguiente: “El que por su cultura o costumbres
comete un hecho punible sin poder comprender el carácter delictuoso de su acto
o determinarse de acuerdo a esa comprensión, será eximido de responsabilidad.
Cuando por igual razón, esa posibilidad se halla disminuida, se atenuará la
pena”
.
La Constitución
Política de 1993 introdujo dos preceptos novedosos uno
referido al reconocimiento de la identidad étnica como derecho fundamental de
toda persona (art.2, inc.19); y el reconocimiento de la jurisdicción indígena y
el derecho consuetudinario dentro del territorio comunal. Por lo demás, las
tierras comunales perdieron su carácter proteccionista cuando ésta Constitución
les retiró la calidad de inembargabilidad e inajenabilidad.
El derecho a la
autonomía o auto gobierno está expresado en el artículo 89 de la Constitución,
donde se reconoce que las comunidades campesinas y nativas tienen existencia
legal y son personas jurídicas; son autónomas en su organización, en el trabajo
comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras. Así como en lo
económico y administrativo, pero todo ello dentro del marco que la ley del
Estado establece. La autonomía está limitada por la ley del Estado.
Reforma
Constitucional: Pueblos Indígenas y Comunidades una tarea pendiente.
En los últimos años,
los Estados de la región han realizado profundos cambios en su relación con los
grupos étnicos, que se expresan en el reconocimiento constitucional y se explican por el carácter multiétnico y
pluricultural de varios países de la región. Si bien es cierto en
muchos de estos países ha tenido un carácter más bien formal, no deja de ser un
reflejo de las profundas transformaciones ocurridas en
las últimas décadas. Todavía se percibe que la participación y visibilizarían
de los discursos y prácticas políticas de los pueblos indígenas
siguen siendo consideradas como evidencias de un ”conflicto”, el
“conflicto étnico”.
En la región las
identidades étnicas han comenzado a expresarse como identidades de carácter
político. Por tanto los derechos ciudadanos ya no se pueden seguir definiendo
solamente respecto a la entidad política de Estado Nación. El reconocimiento
real y activo de los derechos fundamentales y los derechos colectivos de los
ciudadanos indígenas es una forma de entender la Interculturalidad
y el fortalecimiento de la gobernabilidad democrática de nuestros
países.
Un proceso de
reforma del Estado implica que se debe encaminar a iniciar un
periodo de transición y de transformación política de un Estado Nación hacia un
Estado plural; transitar de una democracia poco inclusiva a una
democracia plena, y de una ciudadanía excluyente hacia una ciudadanía
incluyente e intercultural. Construir una teoría y una práctica de la
ciudadanía que sean capaces de conjugar dos exigencias: la de asegurarle
autonomía a los grupos excluidos para decidir y practicar sus formas de vida y
de asegurarles participación en la unidad del estado.
El Perú es un país
multiétnico, lingüístico, cultural y socialmente plural. Esto no significa
afirmar que deba organizarse -necesariamente-como un Estado multinacional, sino
reconocer que todas las culturas y los pueblos que las poseen, deben tener el
mismo espacio político y social dentro del Estado-Nación.
Consideramos que es
en la dimensión política donde el reconocimiento de las diferencias
culturales deja de ser un tema solamente teórico y cobra la mayor importancia
como asunto práctico de representación ciudadana. Se requiere una
transformación de las condiciones jurídicas que, hoy en día, no
reflejan el verdadero carácter nacional de nuestro país, mediante
una nueva reorganización del poder a través de la Constitución.
Por lo tanto,
se nos plantea la necesidad de un nuevo tipo de democracia, de
ciudadanía y de Estado. De lo que se
concluye, la necesidad de organizar un Estado que admita lo plural
de la Nación y a una producción jurídica que lo refleje. Para ello, es
necesario que la Nación se defina compuesta por Pueblos Indígenas, multiétnica,
pluricultural y multilingüe.
Período 2001‐ 2006
(CAN) suscribieron la
Declaración de Machu Picchu sobre la Democracia, los Derechos de los Pueblos
Indígenas y la Lucha contra la Pobreza, en la que consideran que la naturaleza
multicultural y pluriétnica de las naciones ha constituido un factor esencial
en la formación de las nacionalidades y la identidad histórica de nuestros
países; y que hoy, como en el pasado, continúa siendo una característica
esencial de la riqueza humana y social de nuestras sociedades. En ese sentido,
expresan la decisión de continuar desarrollando estrategias políticas dirigidas
a revalorizar la pluralidad étnica y la multiculturalidad, con el fin de
promover la plena participación de los pueblos indígenas y las minorías
étnicas.
En ese documento s
afirmó que se apoyarían firmemente todos los esfuerzos encaminados a la
promoción y protección de los derechos y libertades fundamentales de los
pueblos indígenas, entre ellos: el derecho a su identidad y tradiciones en lo
espiritual, cultural, lingüístico, social, político y económico; individual y
colectiva; a no ser desplazados, como pueblos, de sus tierras; a la propiedad
intelectual colectiva, a mantener y desarrollar su patrimonio cultural histórico;
a sus sistemas, conocimientos y prácticas de medicina tradicional, incluido el
derecho a la protección de sus lugares rituales y sagrados; a la educación en
la diversidad; a ser elegidos y desempeñar cargos públicos. Asimismo, expresaba
la voluntad de resguardar estos derechos dentro del orden público y en
cumplimiento de nuestras disposiciones constitucionales y legales vigentes.
[1]
Recopilación de las leyes de Indias. libro IV. titulo 12, ley.16.Consejo de la
Hispanidad.
[2]
Recopilación de las leyes de Indias .
[3]Figallo
Guillermo. Los derechos de Bolívar sobre los derechos de los indios , en
revista Debate Agrario Nº 19, lima 1994.
No hay comentarios:
Publicar un comentario