DECLARACION JUDICIAL DE LA FILIACION EXTRAMATRIMONIAL

INVESTIGACIÓN JUDICIAL DE LA PATERNIDAD

Como sabemos, la situación del hijo matrimonial se encuentra rodeada de una serie de derechos que lo protegen e incluso son presunciones legales a su favor, como los artículos 361 y 362 del Código Civil referidos a su condición de hijos matrimoniales, a los mismos que para probar tal situación sólo les basta mostrar su partida de nacimiento y la de matrimonio de sus padres, tal como lo prevé el artículo 375.

En cuanto al hijo extramatrimonial asume, su condición de tal respecto de un padre vía el reconocimiento o la sentencia de filiación. El reconocimiento ya ha sido tratado, por lo que ahora analizaremos la acción para investigar la paternidad, que supone, como es natural, una falta de reconocimiento.

La investigación judicial de la paternidad puede definirse como la acción que tiene el hijo para acudir al Poder Judicial y actuar pruebas para que, dentro del proceso respectivo, el juez llegue al convencimiento e impute la paternidad a un determinado sujeto.

El 28 de diciembre de 1998 se expide la ley 27048 que posibilita acudir a los medios científicos para acreditar la relación parental.

1.1. SENTENCIA DE FILIACIÓN ES DECLARATIVA O CONSTITUTIVA?

Según Augusto Belluscio, la filiación extramatrimonial es una acción declarativa, de reclamación y de emplazamiento en el estado de familia, y tal como afirma Clemente de Diego, no se trata de indagar o inquirir una paternidad o maternidad, sino de pedir una declaración de esta relación de filiación ya existente en natura pero negada por los padres.

Algunos piensan lo contrario, que esta sentencia de filiación hace nacer ésta, que antes de ella no existía. Esto es, hace nacer el derecho, constituye el derecho.

La sentencia judicial de filiación declara un vínculo que ya existe. Las consecuencias de uno y otro se dan fundamentalmente en el derecho sucesorio, mas no en el instituto jurídico de los alimentos, pues estos son exigibles legalmente  desde que se demandan, lo que no ocurre con la sucesión, en el que los efectos de la filiación declarada se retrotraen al momento del nacimiento e incluso de la concepción.

2. APRECIACIÓN DE LOS SISTEMAS DE INVESTIGACIÓN DE LA FILIACIÓN

La filiación es un derecho que se encuentra inmerso dentro del derecho constitucional a la identidad, que no sólo se limita al nombre, a que los demás lo reconozcan a uno mismo como tal, con individualidad propia, sino también  el derecho de la persona de conocer a sus padres, de dónde viene, quienes son sus ascestros. Sobre el particular son muchas las normas internacionales que hacen referencia a los derechos que se busca proteger con la filiación.

En el Perú es ilustrativa la resolución casatoria 2747-98 al señalar que el nombre civil es el signo que distingue a las personas en sus relaciones jurídicas y sociales, el mismo que está compuesto por el nombre individual o pila y por el apellido o nombre de familia, que va unido a la personalidad de todo individuo como designación permanente de éste. El derecho al nombre es parte del derecho a la identidad, el que también implica el derecho de toda persona de conocer su origen y quienes son sus progenitores.

La filiación a lo largo de los años no ha tenido un desarrollo justo, en tanto que los sistemas cerrados sobre la base de presunciones legales para proceder a la investigación dejaban en una gran proporción a un número significativo de hijos sin padres desde el punto de vista legal. Por ello, el tránsito de la verdad legal a la verdad biológica, en este campo, ha sido complejo y largo, hasta que los legisladores tomaron conciencia de la prioridad en posibilitar alcanzar la filiación, y con ello el derecho constitucional a la identidad, y así se decidieron a introducir sistemas abiertos de investigación basados no sólo en presunciones legales (que no han sido desechados), sino en técnicas científicas que acercan la filiación legal a la filiación biológica.

En  conclusión, no existen regímenes de filiación puros ni cerradamente formalistas, ni excesivamente realistas, aunque la tendencia actual sea la de privilegiar la verdad biológica. Es así como se admite la actuación de las pruebas científicas como medio que pueda corroborar o descartar una paternidad controvertida.

3. PRESUPUESTOS PARA INVESTIGAR LA PATERNIDAD.

Originariamente, el artículo 402 del Código Civil traía cinco causales para posibilitar la investigación judicial de la paternidad. A ello se ha sumado otra, adicionada por la ley 27048 del 28 de diciembre de 1998 y su modificatoria, la Ley 28457 del 7 de enero del 2005. A continuación analizaremos las hipótesis del mencionado artículo.

Refiere el artículo 402 que la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada:

·   Cuando exista escrito indubitado del padre que lo admita.

·  Cuando el hijo se halle o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda en la posesión constante de estado de hijo extramatrimonial comprobada por actos directos del padre o de su familia.

·  Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción.

·   En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la época del delito coincida con la concepción.

·  En los casos de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea con la concepción, siempre que la promesa conste de manera indubitable.

·   Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN, u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza.

3.1. IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN.

No hay término para accionar a fin de reclamar la filiación extramatrimonial, e incluso se permite demandar a los herederos del presunto padre si este hubiese fallecido; así mismo la ley prevé acción de filiación aún cuando se trate del concebido.

3.2 PRUEBAS GENÉTICAS DE FILIACIÓN

Llamados marcadores genéticos de la paternidad y que sirven para determinar positivamente la paternidad, o su descarte. Estas pruebas se apoyan en el análisis de los marcadores genéticos conformados por cromosomas, el ADN y los genes que determinan la formación y las características del ser humano desde el momento de su concepción.

El ADN es transmitido de padres a hijos en los cromosomas del óvulo y del espermatozoide. Cada padre transmite a su hijo la mitad de su ADN, en consecuencia todo el ADN que tiene una persona proviene de sus padres, la mitad del padre y la mitad de la madre.

Para realizar las pruebas de paternidad por medio del estudio del ADN, se utilizan de preferencia las células de la sangre por ser fáciles de obtener en buena cantidad, sin embargo se puede estudiar en cualquier otro tejido del organismo como raspado de mucosa oral, raíces del pelo, etc. Se requiere de preferencia una muestra de sangre de cada una de las 3 personas involucradas, madre, hijo y posible padre. Analizando este ADN con métodos de ingeniería genética, se obtiene un patrón de marcas o fragmentos de ADN específicas para cada persona. La prueba consiste en aparear las marcas del niño con las de la madre y del posible padre, si el niño tiene marcas que no tiene la madre ni el posible padre queda descartada su paternidad.

La Ley 28457 expedida las solicitudes de reclamación de filiación extramatrimonial, en tanto que el juez al recibir el pedido de declaración de paternidad, lo pone en conocimiento del presunto padre, y si éste dentro del término de 10 días de notificado no formula oposición, entonces declarará judicialmente la paternidad, y si formulara oposición, ésta tiene que sustentarse en la verificación de l aprueba de ADN, la que deberá realizarse dentro de los 10 días siguientes a su oposición. Y si el emplazado no verifica la prueba, se determina la oposición y se deberá judicialmente la paternidad. Si la prueba se verifica habría que estar a las resultas de ella para amparar o desestimar la oposición.