LA ADOPCION

    INTRODUCCIÓN

La adopción se establece una relación paterno o materno filial entre dos personas que no lo son por naturaleza, relación que genera los mismos derechos y deberes recíprocos entre padres e hijos, como si se tratara de una relación paterno o materno filial natural. Lo que natura no da, judicatura lo otorga con la solemnidad señalada por la ley. El adoptado ingresa en calidad y con los derechos del hijo matrimonial, por ello su regulación legal se encuentra en la filiación matrimonial.

La adopción es una institución social que viene a satisfacer, por un lado el anhelo de paternidad en personas que por diversos motivos la naturaleza les ha negado la posibilidad de procrear, y por otro lado, otorga una familia a aquellas personas que no la tienen, o que teniéndola no encuentran en ella el calor de una filiación digna y solidaria.

Nuestro Código Civil de 1852 acogió la figura gobernándola en forma muy semejante a la del Código napoleónico, así sólo adoptaban los mayores de 50 años que no habían hecho voto de castidad y sin hijos. La adopción cesaba si el adoptante tenía hijos legítimos o reconocía a hijos naturales. El Código Civil de 1936 reguló la adopción en sus dos matices, la adopción plena, en la que se establecía una relación paterno filial auténtica, y también se reguló la adopción menos plena o semi plena, que se limitaba a la obligación del adoptante de alimentar al adoptado, pudiendo adoptar sólo los mayores de 50 años sin descendencia con derecho a heredar, debiendo ser sancionada judicialmente. El adoptante ejercía la patria potestad sin embargo el adoptado mantenía los derechos y deberes con su familia natural. El Código de Menores, Ley 13968, señalaba que en el caso de menores abandonados o en peligro moral, los requisitos de edad y la falta de herederos podían ser dispensados por el Juez. La adopción recién se hacía plena después de un año de ser concedida y podía ser revocada en  cualquier momento por el Juez. Esta ley fue modificada por el Decreto Ley 22209 que estableció la irrevocabilidad de la adopción, y se aceptó como plena la adopción desde que la sentencia quedaba consentida sin tener que esperar un año.

2. ALGUNAS DEFINICIONES DE ADOPCIÓN

Castán Tobeñas refiere que es un acto jurídico entre dos personas que genera una relación análoga a la que resulta de la paternidad y filiación. Para Josserand es un contrato que rea entre dos personas relaciones puramente civiles de paternidad o maternidad y de filiación. Cornejo Chávez dice que es un contrato solemne de derecho familiar, en cuya virtud el adoptado adquiere en general la calidad de hijo matrimonial del adoptante. Para nosotros la adopción es una institución basada en una ficción legal, por la que se establece una relación paterno filial o materno filial, entre dos personas que no tienen esa relación por naturaleza, generando entre adoptante y adoptado los mismos derechos u obligaciones de la relación paterno o materno filial natural.

3. CLASES DE ADOPCIÓN

En legislaciones como la francesa existen varias clases de adopciones, como la remunerativa que se da cuando el adoptado salva la vida del adoptante, o la testamentaria que es la que deja el tutor a su pupilo cuando fallece, antes de que éste cumpla la mayoría de edad, siempre que haya estado bajo su tutela al menos cinco años. En Chile existen aún la adopción plena, que crea la relación paterno filial entre adoptante y adoptado y la menos plena, que sólo da al adoptado derechos alimentarios y confiere al adoptante la patria potestad, pero el adoptado sigue manteniendo sus vínculos con a  familia natural. Con el Código Civil del Perú de 1936 también tuvimos la adopción plena y la semi plena, sin embargo en el presente, con el Código Civil de 1984, y también el Código de los Niños y Adolescente, sólo existe una adopción, la plena, que significa que el adoptante deja de pertenecer a su familia natural y se establece una relación paterno filial entre adoptante y adoptado, con los mismos derechos y deberes de la sociedad paterno filial natural.

4. REQUISITOS DE LA ADOPCIÓN

La adopción, para que tenga validez y por lo tanto produzca efectos, debe cumplir con requisitos sustantivos y formales.

4.1. REQUISITOS SUSTANTIVOS

·         EDAD.- Con respecto al adoptante ha variado; con el Código Civil de 1852 y el de 1936 se exigía que debían tener por lo menos 50 años de edad. Hoy no existe un mínimo, sin embargo se exige que entre el adoptante y adoptado exista una diferencia mínima de 18 años de edad. Sobre el particular el artículo 378, inciso 2, del Código Civil, refiere que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar. En lo que atañe al adoptado, si bien en un inicio sólo estaba autorizado adoptar a mayores de 21 y 18 años (Código napoleónico), atendiendo a la necesidad del consentimiento, actualmente se autoriza adoptar a menores de edad así como a mayores de edad.

·        CONSENTIMEINTO.- Con respecto del adoptante, es un requisito indispensable, y debe manifestarse en el petitorio y en la ratificación ante la autoridad que conoce el proceso de adopción. Ahora bien, si el adoptante es casado, se exige el asentimiento de su cónyuge, lo que no implica que tal asentimiento convierta igualmente al cónyuge del adoptante en otro adoptante. En lo referente al adoptado, si es mayor de edad debe ser expreso, y si es menor de edad, la doctrina señala que este consentimiento lo prestan los representantes legales, no obstantes se exige el consentimiento del menor cuando sea mayor de diez años de edad, tal como expresamente lo manda el artículo 378, inciso 4 del Código Civil.

·      IRREVOCABILIDAD.- Implica que el adoptante no puede dejar sin efecto la adopción, lo que no impide que el adoptado que llegue a la capacidad pueda solicitar que se deje sin efecto la adopción, debiendo precisarse que en este último caso no se trata de una excepción a la irrevocabilidad. Por otro lado, debe precisarse que al dejarse sin efecto la adopción, recupera vigencia sin efecto retroactivo la filiación consanguínea y la partida correspondiente.

·         REQUISITOS FORMALES.- Nos referimos al procedimiento para lograr la adopción y las exigencias establecidas en cada uno de estos procesos. Sobre el particular, señalaremos que, tratándose de menores de edad, se establecen dos vías: la del proceso administrativo, según Ley 26981, incorporado al Código de los Niños y Adolescentes, y en el que se exige, como requisito indispensable para su procedencia, que el menor haya sido previamente declarado en estado judicial de abandono por el juez de familia en lo tutelar.

·         ADOPCIÓN ADMINISTRATIVA.- Por Ley 26981 del 1 de octubre de 1998, reglamentada por Decreto Supremo 001-99-Promudeh del 30 de enero de 1999, se encarga a la Secretaría Nacional de Adopciones, la titularidad para llevar adelante el programa de adopciones de menores de edad en estado de abandono (se llama programa de adopciones al conjunto de actividades tendentes a brindar hogar definitivo a un niño o adolescente). El procedimiento administrativo de adopción comprende tres etapas: La evaluación, a cargo de la oficina de evaluación integral y que emite informe sobre los solicitantes nacionales y extranjeros así como de los niños por adoptar. La etapa adoptiva, a cargo de la oficina de verificación e integración familiar, que designa al niño por adoptar y en donde se realizan las diligencias de empatía, esto es, presentación del futuro adoptado con los adoptantes, la colocación familiar, que implica la externación del niño y la convivencia con los adoptantes por siete días prorrogables a otros siete días, y si es favorable el informe social, se procede a emitir la resolución administrativa de adopción. Entonces los padres adoptantes proceden a firmar el compromiso post-adoptivo, y se oficia a la oficina del Registro Civil para que se deje sin efecto la partida original y se extienda una nueva; y la etapa post adoptiva, a cargo de la oficina de acompañamiento y control post adoptivo, control que se realiza cada seis meses y por un período de tres años en el caso de nacionales, y por un período de cuatro años en el caso de extranjeros, excepto Italia y Canadá en cuyos convenios se establece tres años, controles que se realizan mediante visitas realizadas por profesionales de la Secretaría, y en el caso de los extranjeros por profesionales autorizados según los convenios internacionales, cuyos informes son remitidos al país. En el presente, existen 34 organismos acreditados y autorizados por la Secretaría Nacional de Adopciones para patrocinar solicitudes de adopción de residentes en el exterior.

El proceso judicial de adopción ante Juzgado de Familia funciona sin necesidad de declaración judicial de abandono, pero sólo para determinados casos, tal como lo establece el artículo 128 del Código de los Niños y Adolecentes. Así, procede a favor del que posea vínculo matrimonial con el padre o madre del niño o adolescente por adoptar. En este caso el niño o adolescente mantiene los vínculos de filiación con el padre o madre biológico. También procede para el caso del que posea vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, con el niño o adolescente pasible de adopción, y por último, procede a favor del que ha prohijado o convivido con el niño o adolescente por adoptar durante un período no menor de dos años. Téngase presente que este cuerpo legal considera a la adopción como una medida de protección al niño y adolescente, por lo que, bajo la vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable la relación paterno filial entre  personas que no la tienen por naturaleza. En consecuencia, el adoptado adquiere la calidad del hijo el adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea.

Tratándose de mayores de edad, es el Código Procesal Civil el que regula estas adopciones, y señala el proceso no contencioso según lo ordena el artículo 781 de ese cuerpo de leyes. Si el presunto adoptado es incapaz, se requiere la intervención de su representante legal. Y si cesa la incapacidad del adoptado, éste puede solicitar  se deje sin efecto la adopción. Y esto lo puede hacer dentro del año siguiente del cese de la incapacidad. Si los futuros adoptados son capaces, entonces, según la ley 26662, Ley de  Competencia Notarial, modificada por la ley 26809, la vía para solicitar la adopción puede sr la notarial, debiendo anotarse que si el adoptado es casado, deberá prestar asentimiento su cónyuge.

5. EFECTOS DE LA ADOPCIÓN

Se ha señalado que pro la adopción se crea una relación paterno o materno filial entre adoptante y adoptado idéntica a la que existe en la sociedad paterno o materno filial biológica. En consecuencia, los efectos se dan no sólo en el derecho de familia, sino también en el libro de personas y en el de sucesiones; ejemplo:

En el derecho de personas, en cuanto al nombre, el adoptado lleva los apellidos del adoptante y se omiten sus apellidos anteriores. Recuérdese que se otorga una nueva partida de nacimiento, y que la originaria ya no tiene  efecto alguno, salvo el referido al impedimento matrimonial. En cuanto al Derecho de familia, el adoptado ingresa en calidad y con los derechos del hijo matrimonial (repárese que su regulación se encuentra en filiación matrimonial), dejando de pertenecer a su familia consanguínea, es decir  se desliga de sus padres naturales. Resulta por demás discutible que un buen sector de la doctrina considere que la adopción sólo crea derechos y deberes exclusivamente entre adoptante y adoptado, y que la adopción surte efectos jurídicos hacia abajo, eso es, desde el adoptante hacia la línea descendente ç, no extendiéndose efecto alguno entre el adoptado y los ascendientes biológicos del adoptante. Sobre el particular nuestra posición es diferente. Pensamos que la adopción concede el título de hijo al adoptado, y como tal con los mismos derechos y deberes de cualquier hijo con respecto a su padre, y el parentesco creado por la adopción es entre el adoptado y el adoptante y los parientes de éste. Así mismo, que al establecerse la adopción se crea un parentesco no sólo con el adoptante, sino también con los ascendientes del adoptante. Señalar trato diferente es violentar las normas constitucionales de igualdad de los hijos, y un trato discriminatorio respecto del adoptado, como algunos han creído ver en el caso del artículo 818 del Código Civil, respecto de la representación sucesoria que, procedería respecto del adoptante, adoptado y descendientes de éste, pero no procedería en el caso del adoptado, adoptante y ascendientes de éste, lo que nos parece injusto.

La patria potestad del menor adoptado es asumida por los padres adoptantes, quedando extinguida para los padres naturales, que no la recuperan aun en el caso de que los adoptantes mueran. En cuanto a los alimentos, son deberes que corresponden al padre adoptante. En fin, será el padre adoptante el que ahora representará legalmente al hijo adoptivo. Si fuere el caso, será el que autorice el matrimonio del menor y podrá, si lo cree pertinente, designar tutor o curador testamentario para el adoptivo.

En cuanto el derecho sucesorio, a diferencia del Código Civil de 1936, en el que el adoptado heredaba al adoptante, pero éste heredaba al adoptado sólo por sucesión testamentaria, hoy ambos son herederos, tanto en la sucesión legal como en la testamentaria.