LA PATRIA POTESTAD

 A).- ANTECEDENTES Y EVOLUCION

En Roma, la patria potestad era el poder ejercido por el pater familias sobre las personas libres que constituían su familia. El era señor de todos y tenía una fuente de poder absoluto dentro de la estructura familiar.

Vemos pues que en el derecho antiguo la patria potestad, más que un privilegio era una facultad, un poder, una atribución a favor del padre y revestía un carácter despótico, entrañando un arbitrio de vida o muerte sobre las personas sujetas a ella. El pater familias tenía sobre sus hijos el poder de vida y muerte, podía alquilarlos, venderlo, estando autorizado a disponer de sus bienes.

El derecho consuetudinario francés vario el carácter absoluto de la patria potestad y fue con la Revolución Francesa que se reestructuro la esencia romana de esta institución, procediéndose a suprimir muchos de los poderes del padre, incluso la institución del usufructo legal. Esta situación se va aligerando con la humanización del derecho positivo.

La legislación comprada, al decir de Fernández Clérigo, ha evolucionado notablemente en materia de patria potestad, bien sea; concentrando y atribuyendo poderes solo al padre, otorgando poderes subordinados a la madre , o estableciendo la igualdad entre el adre y la madre.

Todo ello a generado la creación de relaciones jurídicas equilibradas en el derecho de familia, en las que surgen las facultades reciprocas entre las partes intervinientes.

B).- DEFINICION

La patria potestad es un derecho subjetivo familiar mediante el cual la ley reconoce a los padres un conjunto de derechos y deberes para la defensa y cuidado de la persona y patrimonio de sus hijos y que permanece hasta que éstos adquieran plena capacidad.

Así mismo la patria potestad es una institución de necesidad natural, pues el ser humano requiere desde su infancia que lo críen, lo eduquen, amparen y defiendan, guarden y cuiden de sus intereses, en suma que tengan la administración de su persona y de sus bienes, siendo los padres las personas indicadas para esta misión y que califica como una situación jurídica peculiar pues es una facultad y una necesidad.

Es por ello que se considera entonces que en la actualidad, la patria potestad no es solo un conjunto de derechos que se ejercen en interés exclusivo de sus titulares, es decir el padre y la madre, sino que se trata del ejercicio de un derecho-deber, que la ley recoge y deriva de las relaciones ordinarias entre padres e hijos y de la estructura del grupo familiar y su inserción en el medio social, y que se ejercen no solo en el interés que como padres sus titulares tienen sino en atención a los intereses del hijo.

C).- NATURALEZA JURIDICA

La patria potestad es una típica institución del derecho de familia que configura una relación jurídica subjetiva en la que las partes intervinientes gozan y deben de cumplir con intereses jurídicos reconocidos expresamente por la legislación a efectos de proteger a los hijos menores de edad en armonía con los intereses de la familia y de la sociedad.

Las relaciones jurídicas contenidas en la patria potestad implican derechos-deberes, es decir una reciprocidad en las facultades y atributos legales de las partes, lo que configura un típico derecho subjetivo de familia. Más que un poder o autoridad es un deber y facultad de los padres para con sus hijos, de allí que ellos deban realizar todo lo conducente para lograr el desenvolvimiento físico e intelectual de quien está sujeto a la patria potestad.

D).- SUJETOS INTERVINIENTES

          a).- PADRES:

Los padres son los sujetos activos de la patria potestad y, como tal, se les domina “padres de familia”. Se encargan de cautelar la integridad de la persona, así como la administración del patrimonio y de los bienes de sus hijos. Los padres tienen dicha calidad (de acuerdo al Art 418 de nuestro código civil) y la ejercen en conjunto (lo cual se conoce como cotitularidad de la patria potestad) durante el matrimonio. En caso de separación de cuerpos, divorcio o invalidez del matrimonio, el ejercicio de la patria potestad recae en el cónyuge a quien se le confían los hijos.

Ahora bien, la patria potestad debe ser ejercida responsablemente, como un buen padre de familia, caso contrario puede ser limitado el ejercicio de la misma, además se debe recordar que para gozar de la patria potestad, los padres deben ser capaces.

b).- HIJOS:

Los hijos son los sujetos pasivos de la patria potestad y, como tal se les denominan “hijos de familia”. Ha de tenerse en consideración que, para gozar de la patria potestad de los padres, no se toma en cuenta la calidad que pudiera tener el hijo: matrimonial, extramatrimonial o adoptivo. Lo que si se exige es que el hijo cumpla con los siguientes requisitos:

v  Existir, es decir, ser concebido o, en su caso, ser menor de edad o incapaz.

v  No estar emancipado  de manera especial.

v  Contar con una filiación establecida, esto tener padres.

Los huérfanos (aquellos cuya filiación biológica es ignorada y, consecuentemente, su filiación jurídica es inexistente) están sometidos de la protección del Estado a través de la tutela.

Es necesario señalar que dentro del término “hijo”, se encuentra inmerso el concebido, que algunos códigos Civiles hacen referencia textual, de allí que la protección a los hijos sea desde la concepción hasta que cese su incapacidad.

Hijos matrimoniales:

Cuando hay un vínculo matrimonial y convivencia norma, la patria potestad la ejercen conjunta y simultáneamente los padres, es decir el marido y la mujer.

Sin embrago existen una serie de excepción a lo dicho anteriormente, las excepciones a esta regla son las siguientes:

§  Separación de hecho, divorcio por causal o invalidez de matrimonio. En estos supuestos, la patria potestad la ejerce el cónyuge a quien se le confía el menor.

§  Por muto acuerdo

En caso de existir discrepancia resuelve el juez.

            Hijos extramatrimoniales:

La no existencia de relación jurídica matrimonial entre los padres y la falta de convivencia impiden el ejercicio conjunto de la paria potestad. La determinación de la filiación extramatrimonial se da por declaración jurada o por reconocimiento.

En el primer caso (declaración judicial), se señala que sería ilógico otorgar la patria potestad a quien debió ser demandado para tener la calidad de padre.

En el segundo caso (reconocimiento). Al ser una situación voluntaria, la patria potestad la ejerce el padre que ha reconocido al hijo, si es reconocido por ambos. El juez determinara a quien le corresponde la patria potestad, tomado en consideración la edad, el sexo y el interés del menor.

E.- CARACTERISTICAS DE LA PATRIA POTESTAD

v  Es un derecho subjetivo familiar.- La patria potestad lleva implícita relaciones jurídicas reciprocas entre las partes; padres-hijos e hijos-padres; ambos tienen derechos-obligaciones y facultades-deberes.

v  Se ejerce en relaciones de familias directas e inmediatas de parentesco.- La patria potestad le corresponde al padre y al hijo.

v  Su fin es tuitivo.- Se dirige a la defese de la persona y el patrimonio de los hijos menores de edad.

v  Es intransmisible.- La patria potestad, reconocida por la legislación en razón de la paternidad, es intransmisible, de manera tal que el padre o la madre que se desprenden de sus deberes y derechos a favor de otro, realizan un abandono que produce las correspondientes sanciones. Esta característica, también es conocida como de indisponibilidad o inalienabilidad, implica que las facultades derivadas de la patria potestad son de orden público y el poder paterno no puede cederse en todo o en parte. Los padres delegan, no obstante, el derecho y la obligación de educar y controlar al hijo, cuando lo internan en un colegio.

v  Es imprescriptible.- No se pierde por la prescripción, sin embargo puede decaer o extinguirse.

v  Es temporal, no perpetua.- La patria potestad puede extinguirse o restringirse porque su carácter es de temporalidad.

v  Es relativa.- es decir no es una facultad absoluta y está bajo el control de la ley.

v  Es indisponible.- Ello implica que no está en el comercio jurídico.

ANÁLISIS DEL CÓDIGO DE NIÑOS Y ADOLESCENTES

Artículo 74.- Deberes y derechos de los padres.-

Son deberes y derechos de los padres que ejercen la Patria Potestad:

a) Velar por su desarrollo integral;

b) Proveer su sostenimiento y educación;

c) Dirigir su proceso educativo y capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes;

d) Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente. Cuando su acción no bastare podrán recurrir a la autoridad competente;

e) Tenerlos en su compañía y recurrir a la autoridad si fuere necesario para recuperarlos;

f) Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad de ejercicio y la responsabilidad civil;

g) Recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condición y sin perjudicar su atención;

h) Administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieran; y

i) Tratándose de productos, se estará a lo dispuesto en el Artículo 1004 del Código Civil.

Comentario:

La patria potestad se ejerce en relación a los hijos matrimoniales; en caso de separación de cuerpos, de divorcio o de invalidación del matrimonio, por el cónyuge a quien se confían los hijos. En lo que se refiere a los hijos extramatrimoniales. Se ejerce por el padre o por la madre que los ha reconocido. Si ambos padres han reconocido al hijo, si viven o hacen vida en común, ambos padres ejercen la patria potestad, sino el Juez de Familia determinará a quien corresponde la patria potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo, y fijará un régimen de visitas para el padre o la madre que no viva con el hijo.

 Articulo 75° Suspensión de la Patria Potestad.-

La Patria Potestad se suspende en los siguientes casos:

a) Por la interdicción del padre o de la madre originada en causas de naturaleza civil;

b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre;

c) Por darles órdenes, consejos o ejemplos que los corrompan;

d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad;

e) Por maltratarlos física o mentalmente;

f) Por negarse a prestarles alimentos;

g) Por separación o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio de conformidad con los Artículos 282 y 340 de Código Civil.

h) Por habérsele aperturado proceso penal al padre o la madre por delitos previstos en los artículos 173, 173- A, 176-A, 179, 181 y 181-A del Código Penal.”(*)

(*) Literal incorporado por el Artículo 2 de la Ley N° 29194, publicada el 25 enero 2008.

Comentario:

Siendo la patria potestad un conjunto de deberes y derechos sujetos a la temporalidad es susceptible de ser restringido, por lo cual, la ley va establecer los supuestos de dicha limitación. La ley establece que dicha limitación debe ser declarada judicialmente.

Además no olvidemos que debemos distinguir entre titularidad del derecho y ejercicio del mismo, la primera alude a la legitimidad y reconocimiento del derecho, en tanto el ejercicio, es la posibilidad fáctica de obrar el derecho, de hacerlo efectivo. Siguiendo este razonamiento, cuando el Código de los niños y adolescentes legisla las causales de suspensión de patria potestad (artículo 75º), se establecen supuestos de hecho que de configurarse ocasionan el cese temporal de la patria potestad, por lo que se mantiene la titularidad y se suspende el ejercicio; por el contrario, cuando hablamos de pérdida o extinción de la patria potestad, desaparece la titularidad y con ella, el ejercicio.

Mediante la Ley Nº 29194 se incorporó la siguiente causal:

h) por habérsele aperturado[9] proceso penal al padre o la madre por delitos previstos en los artículos 173º, 173º-A, 176º-A, 179º, 181º-A del Código Penal.

Como vemos, esta nueva causal está referida a los delitos contra la libertad sexual, cometidos por uno de los progenitores, en agravio de los hijos. La norma señala que dictado el auto de apertura de instrucción, el Juez Especializado en lo Penal remitirá, dentro de las 24 horas, copias de los actuados pertinentes al Fiscal de Familia, a fin de que proceda a solicitar la suspensión de la patria potestad y la medida innovativa, bajo responsabilidad.

Articulo 76°Vigencia de la Patria Potestad.-

En los casos de separación convencional y divorcio ulterior, ninguno de los padres queda suspendido en el ejercicio de la Patria Potestad.

Comentario:

El artículo en comento, no tiene antecedente en el Código anterior y se refiere a que no se suspende la patria potestad en cuanto a su ejercicio se refiere, en los casos de separación convencional; sin embargo, discrepamos de esta posición, porque si los hijos quedan en poder de uno de los padres, entonces se habría producido automáticamente la suspensión en cuanto al ejercicio pleno del otro.

Articulo 77° Extinción o Pérdida de la Patria Potestad.-

La Patria Potestad se extingue o pierde:

 a) Por muerte de los padres o del hijo;

 b) Porque el adolescente adquiere la mayoría de edad;

 c) Por declaración judicial de abandono;

 d) Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos o en perjuicio de   los mismos;

 e) Por reincidir en las causales señaladas en los incisos c), d), e) y f) del Artículo 75; y,

 f) Por cesar la incapacidad de hijo, conforme al Artículo 46 del Código    Civil.

Comentario:

La pérdida de la patria potestad se funda en una conducta paterna manifestadora de un grave incumplimiento o indebida satisfacción de los deberes integrantes de la patria potestad, que por su entidad hace peligrar la finalidad de la institución.

En el inciso d), se encuentra previsto el supuesto fáctico de quienes son condenados por cualquier delito doloso cometido en agravio de sus hijos, por tanto, es perfectamente aceptable que quien agreda sexualmente a uno de sus hijos, pierda la patria potestad de éste y de todos sus hijos, pues el riesgo está acreditado e independientemente de la pena que corresponda, debe protegerse, qué duda cabe, a todos los hijos.

Esta norma (Ley 29275), es nuestra opinión, adolece del mismo error de la ley que complementa, en el aspecto que se refiere a la suspensión de patria potestad de quien se encuentre procesado por los delitos contra la libertad sexual, pero acierta contundentemente al ampliar el espectro de la pérdida de patria potestad del condenado por los citados delitos, a todos los hijos, se entiende menores de edad, por cuanto la patria potestad se ejerce sí y sólo sí, respecto de estos últimos, pues por su carácter de temporalidad, cesa al adquirir aquéllos la mayoría de edad.

Articulo 78° Restitución de la Patria Potestad.-

Los padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la Patria Potestad podrán pedir su restitución cuando cesa la causal que la motiva.

El Juez especializado debe evaluar la conveniencia de la restitución de la Patria Potestad en razón del Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente.

Comentario:

Es en buena cuenta, el retorno a la situación de normalidad, antes de la restricción o limitación a la patria potestad y  se configura cuando desaparecen las causas que determinaron tal privación en su ejercicio. Su importancia se funda en la especial obligación protectora que tiene al Estado frente a la institución familiar, se debe buscar que la familia esté consolidada y que en ella, sus miembros cumplan óptimamente sus roles, de padres a hijos, y viceversa.

De acuerdo a lo establecido en el Código de los Niños y Adolescentes, la restitución de la patria potestad se realiza en sede judicial. El artículo 78º del citado cuerpo de leyes, establece «Los padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la Patria Potestad podrán pedir su restitución cuando cesa la causal que la motiva».

Así, una vez desaparezca la causal de suspensión de patria potestad, el juez podrá restituirla al progenitor que en su momento fue privado de aquélla. En cuanto a la pérdida de la patria potestad, nuestra legislación la asimila al concepto de extinción de la patria potestad, tal como lo señala el artículo 77º del código de la especialidad, en cuyo caso no hay lugar a restitución.

Articulo 79° petición de suspensión o perdida de la Patria Potestad.-

Los padres, ascendientes, hermanos, responsables o cualquier persona que tenga legítimo interés pueden pedir la suspensión o la pérdida de la Patria Potestad.

Comentario

Tiene su antecedente en el artículo 81° del Código derogado, se refiere a la restitución de la patria potestad y señala que los padres que fueron suspendidos en el ejercicio de la patria potestad, podrán pedir su restitución cuando cesa la causa que la produjo.

Artículo 80

El Juez especializado, en cualquier estado de la causa, pondrá al niño o adolescente en poder de algún miembro de la familia o persona distinta que reúna las condiciones de idoneidad, si fuera necesario, con conocimiento del Ministerio Público.

El Juez fijará en la sentencia la pensión de alimentos con que debe acudir el obligado.

Cuando el niño o el adolescente tienen bienes propios, el Juez procederá según las normas contenidas en el Código Civil.

Comentario:

Tiene su antecedente en el artículo 84° del Código derogado y permite al Juez especializado, en cualquier estado de la causa, referente a la suspensión y extinción, la facultad de poner al niño o adolescente en poder de persona distinta a los padres, fijando la pensión de alimentos que corresponda. su pedido del Consejo de Familia el Juez, a tenor del art. 426 del Código Civil.